一、存在的三种类型

主要集中表现为三种类型：一是借款人将其本人所有的房屋以买卖方式进行借款抵押，债权人获得高额利息。此类型中，房屋买卖的合同价款往往远高于实际借款，债权人不但可以通过两者之差额获得高额利息，而且可以获得房屋今后价格上涨的超额利润，导致一方当事人利益严重失衡。二是借款人将亲属、朋友或他人所有的房屋以买卖方式进行借款抵押，掩盖诈骗之目的。此类型中，借款人往往以欺骗之手段将他人所有的房屋通过买卖的形式为其借款提供担保，获得借款后逃之夭夭。债权人遂将房屋所有权人诉至法院要求变更房屋权属，此类型因涉及刑事犯罪，处理起来尤为慎重。三是中介机构进行借款居间活动，居间介绍借贷双方以签订房屋买卖合同的形式进行借款担保，待债务履行期限届满将房屋直接过户给债权人。因此行为违反了担保法、物权法的禁止性规定，无法实现抵押的目的，不仅没有减少债权人的风险，反而给交易双方造成了其他不必要的经济损失。

二、产生的原因

1、政策法律规定与经济发展需求存在差异。随着社会经济的不断发展，资本市场对于资金需求量不断上升。但由于某些政策原因，部分企业和个人融资渠道不畅，导致民间借贷异常活跃，从而催生以房屋买卖合同形式进行融资，达到规避法律的目的。

2、房屋中介机构管理存在漏洞。由于缺乏相应的管理规范，导致部分中介机构从中搭桥，为借贷双方创造条件，变相交易，从中获利。

3、"杀熟"现象凸显公民法律意识和维权意识薄弱。多数涉及借款人利用第三人所有的房屋进行借款担保的案件中，第三人往往是借款人的亲属或朋友，他们大多轻信或被借款人蒙蔽而用自己的房屋抵押给债权人。当借款人携款潜逃后，依然执迷不悟不去报警，待债权人将其诉至法院后，才认识到自身利益受到巨大侵害，又叫屈喊冤，甚至到法院上访闹访。

三、怎样分析判断

1、看提供的房屋买卖契约中是否存在如出让方在某年某月某日前将购房款退还给购买方，协议作废或者购房人将房屋退还给出让方的内容。如果买卖合同中载有这种内容，明显可以看出其中存在有悖常理的房屋买卖情形，这种合同的起草，漏洞明显，是明显的虚假买卖关系。

2、看合同中双方确定的房屋转让价格是否与房屋所在地段相同品质房屋当年的市场出售行情相符。如果契约上约定的房屋转让价格比签订合同落款年份当地新建房屋成本价格还要低，则应属于明显不合理的低价。转让方一般不会以这样低廉的价格出售房屋，否则以取得的对价去购置新开发的楼房、平房，得不偿失，明显属于赔本买卖，这种交易有悖常理，不能排除契约签订时非出卖方真实意思表示情形。

3、看双方签订房屋买卖契约后出让方是否已在约定的交房期限内将房屋及房产证（自建平房、二层楼等还应包括土地使用证）等及时交付给受让方。如果房屋及产权证照等始终未交付，仍由出让方居住占有，也可以说明双方发生的房屋转让不合情理，存在签订虚假买卖合同情形。

四、效力的认定

对名义上为房屋买卖合同实为借款担保合同的性质认定，理论界和实务界有两种立场：一种观点认为，应在房屋买卖合同的外观下找寻合同双方真实的意思表示，并以真实的意思来进行认定。如果实质是借款担保合同，因此约定属于出借人与借款人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有，符合流质契约的要件，应认定为无效合同，不应支持出借人要求履行房屋买卖合同并过户等诉求。

另一种观点认为以房屋买卖作为借款合同的担保，是一种正在形成的习惯法担保物权，应当被命名为后让与担保，并得到承认。它与让与担保的区别在于，让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而担保权人于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人就该标的物优先受偿；而后让与担保是债务人为担保债权人的债权实现，用房屋买卖合同的方式，约定若债务人不履行合同时，将房屋买卖合同约定的房产转让给债权人，债权人得就该买卖标的物优先受清偿，实现自己的债权。二者均系担保物权，只是一个是先转移所有权，一个是后转移所有权，其余基本相同，故均应得到认可并规范。

有的专家认为，后一种观点突破了物权法定原则，且以房担保本来就有抵押权可以实现此种权能，却另外创设一种担保物权，破坏了法律体系的完整性，故不宜支持此种担保形式。

备注：一、二部分来源于北方网，作者：庞然的《房屋买卖合同实为民间抵押借贷引诉讼》；三部分来源于中国商网，作者：乔元兀 伊海波《名为买卖实为借贷抵押 虚假房屋交易需警惕》；四部分来源于华律网，作者：叶平律师的《名为房屋买卖实为借款担保的认定》。

王敏 2017年9月